INDICE

Dic 2020 - Ene 2021  

Número 171


Abog. Carlos Luisoni    
Fundación Expoterra

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Normativa vigente y jurisprudencia hídrica.


Al hablar de recursos hídricos debemos tener en cuenta que su regulación ha variado 
sustancialmente en los últimos años. No solo ha variado la regulación específica y concreta de la norma, sino también la visión del recurso hídrico desde el punto de vista legal, desde la constitución hasta todo lo que incluye el derecho infraconstitucional.   

Siendo abogado ambientalista no puedo empezar de otra manera que citando el artículo 41 de la Constitución: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”.

Este artículo nos incorpora la noción de sustentabilidad, con un equilibrio económico, social y ambiental. Desde el punto de vista legal, eso implica armonizar el derecho ambiental con los restantes derechos constitucionales que tenemos.

Algo muy importante que establece el artículo 41 es que el ambiente no es simplemente un derecho ya que, además, tenemos el deber de preservarlo. Es decir, nos impone un deber positivo a todos los ciudadanos de cuidado ambiental, especialmente al Estado, porque también dice que las autoridades (en los tres niveles: nacional, provincial y municipal y en los tres poderes: ejecutivo, legislativo y judicial), deberán proveer a la protección de este derecho.

Hace además alusión a la utilización racional de recursos naturales y a la preservación del patrimonio natural, cultural y de la diversidad biológica con lo cual nos está dando ciertas directrices en cuanto a cómo debemos gestionar el ambiente. Si bien la Constitución es la norma suprema de los estados, se limita a recoger las líneas principales sobre las cuales luego se estructura todo el ordenamiento jurídico. El artículo 41 instauró una técnica legislativa que son las leyes de presupuestos mínimos, que tendrán incidencia sobre el tema del agua.

El agua ya no habrá de ser considerada como un mero recurso natural, sino en relación al ambiente del cual forma parte. Así, le serán aplicables las relaciones jurídicas propias del Derecho Ambiental y, en especial, de la sustentabilidad.



Las leyes de presupuestos mínimos -una técnica legislativa que se incorporó para las cuestiones ambientales en el artículo 41- pretenden uniformar ciertos estándares de protección ambiental en todo el país. Pueden ser incompatible con algunas cuestiones provinciales porque, de acuerdo a la propia constitución el artículo 124, les atribuye a las provincias el dominio de sus recursos naturales, con lo cual las leyes de presupuestos mínimos nunca van a poder alterar las jurisdicciones provinciales.

Estando tan íntimamente relacionado el ambiente con los recursos naturales, si la Nación regula estándar de protección ambiental, muy probablemente eso afecte la libre disponibilidad de esos recursos que tienen las provincias. De todos modos, siendo la constitución la norma suprema e implicando el artículo 41 una facultad de la Nación de establecer estos pisos de protección ambiental, siempre tendrán que respetarse, esté o no de acuerdo la provincia y tenga o no regulada la materia. A modo de resumen, los recursos naturales son de las provincias conforme establece el artículo 124 de la constitución. Sin embargo, la jurisdicción que explica la posibilidad de regulación al respecto es concurrente si se trata de la regulación ambiental. Aún cuando recaiga sobre los recursos naturales, eso corresponderá a la Nación mediante el establecimiento del dictado de leyes de presupuestos mínimos y a las provincias de modo complementario, siempre para mejorar los estándares ambientales, nunca para para flexibilizarlos.

Cuando se trata de analizar la normativa aplicable en lo que es la gestión de los recursos hídricos hay dos normas fundamentales que tenemos que considerar: la Ley General del Ambiente 25675 y la Ley 25.688 del Régimen de Gestión Ambiental de Aguas. La Ley General del Ambiente fija la política ambiental nacional y establece toda una serie de objetivos de política ambiental tendientes a garantizar la sustentabilidad, la utilización racional, la conservación y preservación de recursos naturales, estableciendo una serie de principios de política ambiental. Con ella se regulan primigeniamente los instrumentos de política y gestión ambiental que todos conocemos, como la evaluación de impacto ambiental, el ordenamiento ambiental del territorio, educación en formación ambiental, etc.

En el caso puntual del agua tenemos una ley que es la que regula el Régimen de Gestión Ambiental de Aguas. Esta ley es la que deslinda ciertos ámbitos de competencias en lo que es la gestión del recurso hídrico, desde la utilización y el análisis o el control de la calidad ambiental del recurso hídrico.

Dentro del derecho infraconstitucional está el Código Civil y Comercial de la Nación, que regula las relaciones entre los particulares y ciertas relaciones entre los particulares y el estado. Nos establece expresamente que cualquiera sea la jurisdicción en la que se ejerzan los derechos en relación a los que los bienes, entre los cuales están los recursos hídricos, tiene que respetarse la normativa referente sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable al bien del cual se trata (en este caso el agua).



El ejercicio de los derechos nunca puede ser abusivo, tiene que ser compatible con los derechos de incidencia colectiva, y el ambiente es un derecho de incidencia colectiva y, dentro del ambiente, el recurso hídrico. El código civil nos aclara expresamente que este ejercicio de los derechos no debe afectar el funcionamiento de la sustentabilidad ni de los ecosistemas, incluyendo dentro de éstos al agua. Cuando vamos a gestionar el recurso hídrico tenemos que tener en cuenta todas estas previsiones porque tendremos una gran limitación de derechos individuales. Actualmente, el agua ya no tiene que verse como un insumo de un proceso industrial, tenemos que ampliar la perspectiva y saber que somos responsables de cualquier afectación al ambiente derivada de una mala gestión del recurso hídrico.

Se plantean a veces ciertas inconsistencias, encontrándose escindidas la cuestión de gestión del recurso hídrico de las cuestiones ambientales entre organismos de autoridad del agua y la autoridad ambiental.

No tenemos que limitarnos a un uso meramente racional como si fuese un insumo, porque de una mala gestión del recurso hídrico pueden derivar una multiplicidad de afectaciones ambientales de todo tipo.

La ley 25 088 presta especial atención a las cuencas hídricas como unidad de gestión del recurso hídrico y está asociada a todo el ecosistema del cual forma parte, con lo cual los impactos ambientales que puede haber no sólo necesariamente van a repercutir en el recurso agua sino también en el suelo, en el territorio y en toda la biota que lo integra.

La Ley de Presupuestos Mínimos de Gestión de agua presta especial atención a las cuencas hídricas y crea los Comités de Cuencas. Estos comités no tienen simplemente una función de asesoramiento o colaboración en la gestión ambientalmente sustentable, sino que tendrán una opinión vinculante cuando se pretende llevar adelante una obra que pueda generar impactos ambientales en otra jurisdicción.

“La regulación jurídica del agua ha cambiado sustancialmente en los últimos años. La visión basada en un modelo antropocéntrico, puramente dominial que solo repara en la utilidad privada que una persona puede obtener de ella o bien en la utilidad pública que restringe a la actividad del Estado, ha mutado hacia un modelo eco-céntrico o sistémico. El paradigma jurídico actual que ordena la regulación del agua no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la Ley General del Ambiente”.

Los ejemplos de los diferentes fallos presentados a modo de ejemplo señalan que para la Corte, “el ambiente es un bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible (Fallos: 329:2316 y 340:1695). Además del ambiente como macro bien, el uso del agua es un micro bien ambiental y, por lo tanto, también presenta los Caracteres de derecho de incidencia colectiva, uso común e indivisible (cfr. causa "Buenos Aires, Provincia de c/ Santa Fe, Provincia de", Fallos: 342:2136 y sus citas)”. “Es preciso recordar que la Corte se ha pronunciado sobre la trascendencia del concepto de cuenca hídrica, entendiéndola como la unidad que comprende el ciclo hidrológico en su conjunto, ligado a un territorio y a un ambiente particular; se trata de un sistema integral que se refleja en la estrecha interdependencia entre las diversas partes del curso de agua (Fallos: 342:1203)”.

A modo de síntesis

> No escindir el recurso hídrico del ambiente.
> Considerar el magno alcance de las cuestiones ambientales vinculadas al agua.
> No ampararse en la sola legislación provincial, desatendiendo el marco normativo nacional.
> Reconocer el deber de protección ambiental que cabe a todos.
> Considero que esta amplia perspectiva y visión ecosistémica legal sea una buena práctica para el gobierno del agua.
> Reconocer el deber de protección ambiental que cabe a todos.
> Considero que esta amplia perspectiva y visión ecosistémica legal sea una buena práctica para el gobierno del agua.